الأولى : قوله تعالى : " ومن لم يستطع منكم طولا " نبه تعالى على تخفيف في النكاح{[4261]} وهو نكاح الأمة لمن لم يجد الطول . واختلف العلماء . في معنى الطول على ثلاثة أقوال : الأول : السعة والغنى . قاله ابن عباس ومجاهد وسعيد بن جبير والسدي وابن زيد ومالك في المدونة . يقال : طال يطول طولا في الإفضال والقدرة . وفلان ذو طول أي ذو قدرة في مال ( بفتح الطاء ) . وطولا ( بضم الطاء ) في ضد القصر . والمراد ههنا القدرة على المهر في قول أكثر أهل العلم ، وبه يقول الشافعي وأحمد وإسحاق وأبو ثور . قال أحمد بن المعذل : قال عبدالملك : الطول كل ما يقدر به على النكاح من نقد أو عرض أو دين على ملي . قال : وكل ما يمكن بيعه وإجارته فهو طول . قال : وليست الزوجة ولا الزوجتان ولا الثلاثة طولا . وقال : وقد سمعت ذلك من مالك رضي الله عنه . قال عبدالملك : لأن الزوجة لا ينكح بها ولا يصل بها إلى غيرها إذ ليست بمال . وقد سئل مالك عن رجل يتزوج أمة وهو ممن يجد الطول ، فقال : أرى أن يفرق بينهما . قيل له : إنه يخاف العنت . قال : السوط يضرب به . ثم خففه بعد ذلك . القول الثاني : الطول الحرة . وقد اختلف قول مالك في الحرة هل هي طول أم لا ؛ فقال في المدونة : ليست الحرة بطول تمنع من نكاح الأمة ، إذا لم يجد سعة لأخرى وخاف العنت . وقال في كتاب محمد ما يقتضي أن الحرة بمثابة الطول . قال اللخمي : وهو ظاهر القرآن . وروي نحو هذا عن ابن حبيب ، وقال أبو حنيفة . فيقتضي هذا أن من عنده حرة فلا يجوز له نكاح الأمة لأن عدم السعة وخاف العنت ؛ لأنه طالب شهوة وعنده امرأة ، وقال به الطبري واحتج له .
قال أبو يوسف : الطول هو وجود الحرة تحته ، فإذا كانت تحته حرة فهو ذو طول ، فلا يجوز له نكاح الأمة .
القول الثالث : الطول الجلد والصبر لمن أحب أمة وهويها حتى صار لذلك لا يستطع أن يتزوج غيرها ، فإن له أن يتزوج الأمة إذا لم يملك هواها وخاف أن يبغي بها وإن كان يجد سعة في المال لنكاح حرة ، هذا قول قتادة والنخعي وعطاء وسفيان الثوري . فيكون قوله تعالى : " لمن خشي العنت " على هذا التأويل في صفة عدم الجلد . وعلى التأويل الأول يكون تزويج الأمة معلقا بشرطين : عدم السعة في المال ، وخوف العنت ، فلا يصح إلا باجتماعهما . وهذا هو نص مذهب مالك في المدونة من رواية ابن نافع وابن القاسم وابن وهب وابن زياد . قال مطرف وابن الماجشون : لا يحل للرجل أن ينكح أمة ، ولا يقران إلا أن يجتمع الشرطان كما قال الله تعالى . وقال أصبغ . وروي هذا القول عن جابر بن عبدالله وابن عباس وعطاء وطاوس والزهري ومكحول ، وبه قال الشافعي وأبو ثور وأحمد وإسحاق ، واختاره ابن المنذر وغيره . فإن وجد المهر وعدم النفقة فقال مالك في كتاب محمد : لا يجوز له أن يتزوج أمة . وقال أصبغ : ذلك جائز ؛ إذ نفقة الأمة على أهلها إذا لم يضمها إليه .
وفي الآية قول رابع : قال مجاهد : مما وسع الله على هذه الأمة نكاح الأمة والنصرانية ، وإن كان موسرا . وقال بذلك أبو حنيفة أيضا ، ولم يشترط خوف العنت ، إذا لم تكن تحته حرة . قالوا : لأن كل مال يمكن أن يتزوج به الأمه يمكن أن يتزوج به الحرة ، فالآية على هذا أصل في جواز نكاح الأمة مطلقا . قال مجاهد : وبه يأخذ سفيان ، وذلك أني سألته عن نكاح الأمة فحدثني عن ابن أبي ليلى عن المنهال عن عباد بن عبدالله عن علي رضي الله عنه قال : إذا نكحت الحرة على الأمة كان للحرة يومان وللأمة يوم . قال : ولم ير علي به بأسا . وحجة هذا القول عموم قوله تعالى : " وأحل لكم ما وراء ذلكم " [ النساء : 24 ] . وقوله تعالى : " ومن لم يستطع منكم طولا " إلى قوله : " ذلك لمن خشي العنت منكم " [ النساء : 25 ] ؛ لقوله عز وجل : " فانكحوا ما طاب لكم من النساء مثنى وثلاث ورباع فإن خفتم ألا تعدلوا فواحدة " [ النساء : 3 ] . وقد اتفق الجميع على أن للحر أن يتزوج أربعا وإن خاف ألا يعدل . قالوا : وكذلك له تزوج الأمة وإن كان واجدا للطول غير خائف للعنت . وقد روي عن مالك في الذي يجد طولا لحرة أنه يتزوج أمة مع قدرته على طول الحرة ، وذلك ضعيف من قوله . وقد قال مرة أخرى : ما هو بالحرام البين ، وأجوزه . والصحيح أنه لا يجوز للحر المسلم أن ينكح أمة غير مسلمة بحال ، ولا له أن يتزوج بالأمة المسلمة إلا بالشرطين المنصوص عليهما كما بينا . والعنت الزنى ، فإن عدم الطول ولم يخش العنت لم يجز له نكاح الأمة ، وكذلك إن وجد الطول وخشي العنت .
فإن قدر على طول حرة كتابية وهي المسألة :
الثانية : فهل يتزوج الأمة ، اختلف علماؤنا في ذلك ، فقيل : يتزوج الأمة فإن الأمة المسلمة لا تلحق بالكافرة ، فأمة مؤمنة خير من حرة مشركة . واختاره ابن العربي . وقيل : يتزوج الكتابية ؛ لأن الأمة وإن كانت تفضلها بالإيمان فالكافرة مفضلها بالحرية وهي زوجة . وأيضا فإن ولدها يكون حرا لا يسترق ، وولد الأمة يكون رقيقا ، وهذا هو الذي يتمشى على أصل المذهب .
الثالثة : واختلف العلماء في الرجل يتزوج الحرة على الأمة ولم تعلم بها ، فقالت طائفة : النكاح ثابت . كذلك قال سعيد بن المسيب وعطاء بن أبي رباح والشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي ، وروي عن علي . وقيل : للحرة الخيار إذا علمت . ثم في أي شيء يكون لها الخيار ، فقال الزهري وسعيد بن المسيب ومالك وأحمد وإسحاق في أن تقيم معه أو تفارقه . وقال عبدالملك : في أن تقر نكاح الأمة أو تفسخه . وقال النخعي : إذا تزوج الحرة على الأمة فارق الأمة إلا أن يكون له منها ولد ؛ فإن كان لم يفرق بينهما . وقال مسروق : يفسخ نكاح الأمة ؛ لأنه أمر أبيح للضرورة كالميتة ، فإذا ارتفعت الضرورة ارتفعت الإباحة .
الرابعة : فإن كانت تحته أمتان علمت الحرة بواحدة منهما ولم تعلم بالأخرى فإنه يكون لها الخيار . ألا ترى لو أن حرة تزوج عليها أمة فرضيت ، ثم تزوج عليها أمة فرضيت ، ثم تزوج عليها أخرى فأنكرت كان ذلك لها ؛ فكذلك هذه إذا لم تعلم بالأمتين وعلمت بواحدة . قال ابن القاسم : قال مالك : وإنما جعلنا الخيار للحرة في هذه المسائل لما قالت العلماء قبلي . يريد سعيد بن المسيب وابن شهاب وغيرهما . قال مالك : ولولا ما قالوه لرأيته حلالا ؛ لأنه في كتاب الله حلال . فإن لم تكفه الحرة واحتاج إلى أخرى ولم يقدر على صداقها جاز له أن يتزوج الأمة حتى ينتهي إلى أربع بالتزويج بظاهر القرآن . رواه ابن وهب عن مالك . وروى ابن القاسم عنه : يرد نكاحه . قال ابن العربي : والأول أصح في الدليل ، وكذلك هو في القرآن ، فإن من رضي بالسبب المحقق رضي بالمسبب المرتب عليه ، وألا يكون لها خيار ؛ لأنها قد علمت أن له نكاح الأربع ، وعلمت أنه إن لم يقدر على نكاح حرة تزوج أمة ، وما شرط الله سبحانه عليها كما شرطت على نفسها ، ولا يعتبر في شروط الله سبحانه وتعالى علمها . وهذا غاية التحقيق في الباب والإنصاف فيه .
الخامسة : قوله تعالى : " المحصنات " يريد الحرائر ؛ يدل عليه التقسيم بينهن وبين الإماء في قوله : " من فتياتكم المؤمنات " . وقالت فرقة : معناه العفائف . وهو ضعيف ؛ لأن الإماء يقعن تحته فأجازوا نكاح إماء أهل الكتاب ، وحرموا البغايا من المؤمنات والكتابيات . وهو قول ابن ميسرة والسدي . وقد اختلف العلماء فيما يجوز للحر الذي لا يجد الطول ويخشى العنت من نكاح الإماء ، فقال مالك وأبو حنيفة وابن شهاب الزهري والحارث العكلي{[4262]} : له أن يتزوج أربعا . وقال حماد بن أبي سليمان : ليس له أن ينكح من الإماء أكثر من اثنتين . وقال الشافعي وأبو ثور وأحمد وإسحاق : ليس له أن ينكح من الإماء إلا واحدة . وهو قول ابن عباس ومسروق وجماعة ، واحتجوا بقوله تعالى : " ذلك لمن خشي العنت منكم " وهذا المعنى يزول بنكاح واحدة .
السادسة : قوله تعالى : " فمن ما ملكت أيمانكم " أي فليتزوج بأمة الغير . ولا خلاف بين العلماء أنه لا يجوز له أن يتزوج أمة نفسه ؛ لتعارض الحقوق واختلافها .
السابعة : قوله تعالى : " من فتياتكم " أي المملوكات ، وهي جمع فتاة . والعرب تقول للمملوك : فتى ، وللمملوكة فتاة . وفي الحديث الصحيح : ( لا يقولن أحدكم عبدي وأمتي ولكن ليقل فتاي وفتاتي ) وسيأتي .
ولفظ الفتى والفتاة يطلق أيضا{[4263]} على الأحرار في ابتداء الشباب ، فأما في المماليك فيطلق في الشباب وفي الكبر .
الثامنة :قوله تعالى : " المؤمنات " بين بهذا أنه لا يجوز التزوج بالأمة الكتابية ، فهذه الصفة مشترطة عند مالك وأصحابه ، والشافعي وأصحابه ، والثوري والأوزاعي والحسن البصري والزهري ومكحول ومجاهد . وقالت طائفة من أهل العلم منهم أصحاب الرأي : نكاح الأمة الكتابية جائز .
قال أبو عمر : ولا أعلم لهم سلفا في قولهم ، إلا أبا ميسرة عمرو بن شرحبيل فإنه قال : إماء أهل الكتاب بمنزلة الحرائر منهن . قالوا : وقوله " المؤمنات " على جهة الوصف الفاضل وليس بشرط ألا يجوز غيرها ؛ وهذا بمنزلة قوله تعالى : " فإن خفتم ألا تعدلوا فواحدة " فإن خاف ألا يعدل فتزوج أكثر من واحدة جاز ، ولكن الأفضل ألا يتزوج ؛ فكذلك هنا الأفضل ألا يتزوج إلا مؤمنة ، ولو تزوج غير المؤمنة جاز . واحتجوا بالقياس على الحرائر ، وذلك أنه لما لم يمنع قوله : " المؤمنات " في الحرائر من نكاح الكتابيات فكذلك لا يمنع قوله : " المؤمنات " في الإماء من نكاح إماء الكتابيات . وقال أشهب في المدونة : جائز للعبد المسلم أن يتزوج أمة كتابية . فالمنع عنده أن يفضل الزوج في الحرية والدين معا . ولا خلاف بين العلماء أنه لا يجوز لمسلم نكاح مجوسية ولا وثنية ، وإذا كان حراما بإجماع نكاحهما فكذلك وطؤهما بملك اليمين قياسا ونظرا .
وقد روي عن طاوس ومجاهد وعطاء وعمرو بن دينار أنهم قالوا : لا بأس بنكاح الأمة المجوسية بملك اليمين . وهو قول شاذ مهجور لم يلتفت إليه أحد من فقهاء الأمصار{[4264]} . وقالوا : لا يحل أن يطأها حتى تسلم . وقد تقدم القول في هذه المسألة في " البقرة " {[4265]} مستوفى . والحمد لله .
التاسعة : قوله تعالى : " والله أعلم بإيمانكم " المعنى أن الله عليم ببواطن الأمور ولكم ظواهرها ، وكلكم بنو آدم وأكرمكم عند الله أتقاكم ، فلا تستنكفوا من التزوج بالإماء عند الضرورة ، وإن كانت حديثة عهد بسباء ، أو كانت خرساء وما أشبه ذلك . ففي اللفظ تنبيه على أنه ربما كان إيمان أمة أفضل من إيمان بعض الحرائر .
العاشرة : قوله تعالى : " بعضكم من بعض " ابتداء وخبر ، كقولك زيد في الدار . والمعنى أنتم بنو آدم . وقيل : أنتم مؤمنون . وقيل : في الكلام تقديم وتأخير ؛ المعنى : ومن لم يستطع منكم طولا أن ينكح المحصنات المؤمنات فلينكح بعضكم من بعض : هذا فتاة هذا ، وهذا فتاة هذا . فبعضكم على هذا التقدير مرفوع بفعله وهو فلينكح . والمقصود بهذا الكلام توطئة نفوس العرب التي كانت تستهجن ولد الأمة وتعيره وتسميه الهجين{[4266]} ، فلما جاء الشرع بجواز نكاحها علموا أن ذلك التهجين لا معنى له ، وإنما انحطت الأمة فلم يجز للحر التزوج بها إلا عند الضرورة ؛ لأنه تسبب إلى إرقاق الولد ، وأن الأمة لا تفرغ للزوج على الدوام ، لأنها مشغولة بخدمة المولى .
الحادية عشرة : قوله تعالى : " فانكحوهن بإذن أهلهن " أي بولاية أربابهن المالكين وإذنهم . وكذلك العبد لا ينكح إلا بإذن سيده ؛ لأن العبد مملوك لا أمر له ، وبدنه كله مستغرق ، لكن الفرق بينهما أن العبد إذا تزوج بغير إذن سيده فإن أجازه السيد جاز ، هذا مذهب مالك وأصحاب الرأي ، وهو قول الحسن البصري وعطاء بن أبي رباح وسعيد بن المسيب وشريح والشعبي .
والأمة إذا تزوجت بغير إذن أهلها فسخ ولم يجز بإجازة السيد ؛ لأن نقصان الأنوثة في الأمة يمنع من انعقاد النكاح البتة . وقالت طائفة : إذا نكح العبد بغير إذن سيده فسخ نكاحه ؛ هذا قول الشافعي والأوزاعي وداود بن علي ، قالوا : لا تجوز إجازة المولى إن لم يحضره ؛ لأن العقد الفاسد لا تصح إجازته ، فإن أراد النكاح استقبله على سنته . وقد أجمع علماء المسلمين على أنه لا يجوز نكاح العبد بغير إذن سيده . وقد كان ابن عمر يعد العبد بذلك زانيا ويحده ، وهو قول أبي ثور .
وذكر عبدالرزاق عن عبدالله{[4267]} بن عمر عن نافع عن ابن عمر ، وعن معمر عن أيوب عن نافع عن ابن عمر أنه أخذ عبدا له نكح بغير إذنه فضربه الحد وفرق بينهما وأبطل صداقها . قال : وأخبرنا ابن جريج عن موسى بن عقبة أنه أخبره عن نافع عن ابن عمر أنه كان يرى نكاح العبد بغير إذن وليه زنى ، ويرى عليه الحد ، ويعاقب الذين أنكحوهما . قال : وأخبرنا ابن جريج عن عبدالله بن محمد بن عقيل قال : سمعت جابر بن عبدالله يقول : قال رسول الله صلى الله عليه وسلم : ( أيما عبد نكح بغير إذن سيده فهو عاهر ) . وعن عمر بن الخطاب رضي الله عنه : هو نكاح حرام ؛ فإن نكح بإذن سيده فالطلاق بيد من يستحل الفرج . قال أبو عمر : على هذا مذهب جماعة فقهاء الأمصار بالحجاز والعراق ، ولم يختلف عن ابن عباس أن الطلاق بيد السيد ؛ وتابعه على ذلك جابر بن زيد وفرقة . وهو عند العلماء شذوذ لا يعرج عليه ، وأظن ابن عباس تأول في ذلك قول الله تعالى : " ضرب الله مثلا عبدا مملوكا لا يقدر على شيء " {[4268]} [ النحل : 75 ] . وأجمع أهل العلم على أن نكاح العبد جائز بإذن مولاه ، فإن نكح نكاحا فاسدا فقال الشافعي : إن لم يكن دخل فلا شيء لها ؛ لأن كان دخل فعليه المهر إذا عتق ، هذا هو الصحيح من مذهبه ، وهو قول أبي يوسف ومحمد لا مهر عليه حتى يعتق . وقال أبو حنيفة : إن دخل عليها فلها المهر . وقال مالك والشافعي : إذا كان عبد بين رجلين فأذن له أحدهما في النكاح فنكح فالنكاح باطل ، فأما الأمة إذا أذنت أهلها في النكاح فأذنوا جاز ، وإن لم تباشر العقد لكن تولي من يعقده عليها .
الثانية عشرة : قوله تعالى : " وآتوهن أجورهن " دليل على وجوب المهر في النكاح ، وأنه للأمة . " بالمعروف " معناه بالشرع والسنة ، وهذا يقتضي أنهن أحق بمهورهن من السادة ، وهو مذهب مالك . قال في كتاب الرهون : ليس للسيد أن يأخذ مهر أمته ويدعها بلا جهاز . وقال الشافعي : الصداق للسيد ؛ لأنه عوض فلا يكون للأمة . أصله إجازة المنفعة في الرقبة ، وإنما ذكرت لأن المهر وجب بسببها . وذكر القاضي إسماعيل في أحكامه : زعم بعض العراقيين إذا زوج أمته من عبده فلا مهر . وهذا خلاف الكتاب والسنة وأطنب فيه .
الثالثة عشرة : قوله تعالى : " محصنات " أي عفائف . وقرأ الكسائي " محصنات " بكسر الصاد في جميع القرآن ، إلا في قوله تعالى : " والمحصنات من النساء " [ النساء : 24 ] . وقرأ الباقون بالنصب في جميع القرآن . ثم قال : " غير مسافحات " أي غير زوان ، أي معلنات بالزنى ؛ لأن أهل الجاهلية كان فيهم الزواني في العلانية ، ولهن رايات منصوبات كراية البيطار .
" ولا متخذات أخدان " أصدقاء على الفاحشة ، واحدهم خدن وخدين ، وهو الذي يخادنك ، ورجل خدنة ، إذا اتخذ أخذانا أي أصحابا ، عن أبي زيد . وقيل : المسافحة المجاهرة بالزنى ، أي التي تكري نفسها لذلك . وذات الخدن هي التي تزني سرا . وقيل : المسافحة المبذولة ، وذات الخدن التي تزني بواحد . وكانت العرب تعيب الإعلان بالزنى ، ولا تعيب اتخاذ الأخدان ، ثم رفع الإسلام جميع ذلك ، وفي ذلك نزل قوله تعالى : " ولا تقربوا الفواحش ما ظهر منها وما بطن " {[4269]} [ الأنعام : 151 ] ؛ عن ابن عباس وغيره .
الرابعة عشرة : قوله تعالى : " فإذا أحصن " قراءة عاصم وحمزة والكسائي بفتح الهمزة . الباقون بضمها . فبالفتح معناه أسلمن ، وبالضم زوجن . فإذا زنت الأمة المسلمة جلدت نصف جلد الحرة ، وإسلامها هو إحصانها في قول الجمهور ، ابن مسعود والشعبي والزهري وغيرهم . وعليه فلا تحد كافرة إذا زنت ، وهو قول الشافعي فيما ذكر ابن المنذر . وقال آخرون : إحصانها التزوج بحر . فإذا زنت الأمة المسلمة التي لم تتزوج فلا حد عليها ، قاله سعيد بن جبير والحسن وقتادة ، وروي عن ابن عباس وأبي الدرداء ، وبه قال أبو عبيد . قال : وفي حديث عمر بن الخطاب رضي الله عنه أنه سئل عن حد الأمة فقال : إن الأمة ألقت فروة رأسها من وراء الدار . قال الأصمعي : الفروة جلدة الرأس . قال أبو عبيدة : وهو لم يرد الفروة بعينها ، وكيف تلقى جلدة رأسها من وراء الدار ، ولكن هذا مثل ! إنما أراد بالفروة القناع ، يقول ليس عليها قناع ولا حجاب ، وأنها تخرج إلى كل موضع يرسلها أهلها إليه ، لا تقدر على الامتناع من ذلك ، فتصير حيث لا تقدر على الامتناع من الفجور ، مثل رعاية الغنم وأداء الضريبة ونحو ذلك ، فكأنه رأى أن لا حد عليها إذا فجرت ؛ لهذا المعنى . وقالت فرقة : إحصانها التزوج ، إلا أن الحد واجب على الأمة المسلمة غير المتزوجة بالسنة ، كما في صحيح البخاري ومسلم أنه قيل : يا رسول الله ، الأمة إذا زنت ولم تحصن ؟ فأوجب عليها الحد . قال الزهري : فالمتزوجة محدودة بالقرآن ، والمسلمة غير المتزوجة محدودة بالحديث .
قال القاضي إسماعيل في قول من قال " إذا أحصن " أسلمن : بعد ؛ لأن ذكر الإيمان قد تقدم لهن في قوله تعالى : " من فتياتكم المؤمنات " . وأما من قال : " إذا أحصن " تزوجن ، وأنه لا حد على الأمة حتى تتزوج ؛ فإنهم ذهبوا إلى ظاهر القرآن وأحسبهم لم يعلموا هذا الحديث . والأمر عندنا أن الأمة إذا . زنت وقد أحصنت مجلودة بكتاب الله ، وإذا زنت ولم تحصن مجلودة بحديث النبي صلى الله عليه وسلم ولا رجم عليها ؛ لأن الرجم لا يتنصف . قال أبو عمر : ظاهر قول الله عز وجل يقتضي ألا حد على أمة وإن كانت مسلمة إلا بعد التزويج ، ثم جاءت السنة بجلدها وإن لم تحصن ، فكان ذلك زيادة بيان . قلت : ظهر المؤمن حمى لا يستباح إلا بيقين ، ولا يقين مع الاختلاف ، لولا ما جاء في صحيح السنة من الجلد في ذلك . والله أعلم . وقال أبو ثور فيما ذكر ابن المنذر : وإن كانوا اختلفوا في رجمهما فإنهما يرجمان إذا كانا محصنين ، وإن كان إجماع فالإجماع أولى .
الخامسة عشرة : واختلف العلماء فيمن يقيم الحد عليهما ؛ فقال ابن شهاب : مضت السنة أن يحد العبد والأمة أهلوهم في الزنى ، إلا أن يرفع أمرهم إلى السلطان فليس لأحد أن يفتات عليه ، وهو مقتضى قوله عليه السلام : ( إذا زنت أمة أحدكم فليحدها الحد ) . وقال علي رضي الله عنه في خطبته : يا أيها الناس ، أقيموا على أرقائكم الحد ، من أحصن منهم ومن لم يحصن ، فإن أمة لرسول الله صلى الله عليه وسلم زنت فأمرني أن أجلدها ، فإذا هي حديث عهد بنفاس ، فخشيت إن أنا جلدتها أقتلها ، فذكرت ذلك للنبي صلى الله عليه وسلم فقال : ( أحسنت ) . أخرجه مسلم موقوفا عن علي . وأسنده النسائي وقال فيه : قال رسول الله صلى الله عليه وسلم : ( أقيموا الحدود على ما ملكت أيمانكم من أحصن منهم ومن لم يحصن ) وهذا نص في إقامة السادة الحدود على المماليك من أحصن منهم ومن لم يحصن .
قال مالك رضي الله عنه : يحد المولى عبده في الزنى وشرب الخمر والقذف إذا شهد عنده الشهود بذلك ، ولا يقطعه في السرقة ، وإنما يقطعه الإمام ، وهو قول الليث . وروي عن جماعة من الصحابة أنهم أقاموا الحدود على عبيدهم ، منهم ابن عمر وأنس ، ولا مخالف لهم من الصحابة . وروي عن ابن أبي ليلى أنه قال : أدركت بقايا الأنصار يضربون الوليدة من ولائدهم إذا زنت في مجالسهم . وقال أبو حنيفة : يقيم الحدود على العبيد والإماء السلطان دون المولى في الزنى وسائر الحدود ؛ وهو قول الحسن بن حي . وقال الشافعي : يحده المولى في كل حد ويقطعه ، واحتج بالأحاديث التي ذكرنا . وقال الثوري والأوزاعي : يحده في الزنى ، وهو مقتضى الأحاديث ، والله أعلم . وقد مضى القول في تغريب العبيد في هذه السورة .
السادسة عشرة : فإن زنت الأمة ثم عتقت قبل أن يحدها سيدها لم يكن له سبيل إلى حدها ، والسلطان يجلدها إذا ثبت ذلك عنده ، فإن زنت ثم تزوجت لم يكن لسيدها أن يجلدها أيضا لحق الزوج ؛ إذ قد يضره ذلك . وهذا مذهب مالك إذا لم يكن الزوج ملكا للسيد ، فلو كان ، جاز للسيد ذلك لأن حقهما حقه .
السابعة عشرة : فإن أقر العبد بالزنى وأنكره المولى فإن الحد يجب على العبد لإقراره ، ولا التفات لما أنكره المولى ، وهذا مجمع عليه بين العلماء . وكذلك المدبر{[4270]} وأم الولد والمكاتب والمعتق بعضه . وأجمعوا أيضا على أن الأمة إذا زنت ثم أعتقت حدت حد الإماء ، وإذا زنت وهي لا تعلم بالعتق ثم علمت وقد حدت أقيم عليها تمام حد الحرة . ذكره ابن المنذر .
الثامنة عشرة : واختلفوا في عفو السيد عن عبده وأمته إذا زنيا ، فكان الحسن البصري يقول : له أن يعفو . وقال غير الحسن : لا يسعه إلا إقامة الحد ، كما لا يسع السلطان أن يعفو عن حد إذا علمه ، لم يسع السيد كذلك أن يعفو عن أمته إذا وجب عليها الحد ، وهذا على{[4271]} مذهب أبي ثور . قال ابن المنذر : وبه نقول .
التاسعة عشرة : قوله تعالى : " فعليهن نصف ما على المحصنات من العذاب " أي الجلد ويعني بالمحصنات ههنا الأبكار الحرائر ؛ لأن الثيب عليها الرجم لا يتبعض ، وإنما قيل للبكر محصنة وإن لم تكن متزوجة ؛ لأن الإحصان يكون بها ؛ كما يقال : أضحية قبل أن يضحي بها ؛ وكما يقال للبقرة : مثيرة قبل أن تثير . وقيل : " المحصنات " المتزوجات ؛ لأن عليها الضرب والرجم في الحديث ، والرجم لا يتبعض فصار عليهن نصف الضرب . والفائدة في نقصان حدهن أنهن أضعف من الحرائر . ويقال : إنهن لا يصلن إلى مرادهن كما تصل الحرائر . وقيل{[4272]} : لأن العقوبة تجب على قدر النعمة ، ألا ترى أن الله تعالى قال لأزواج النبي صلى الله عليه وسلم : " يا نساء النبي من يأت منكن بفاحشة مبينة يضاعف لها العذاب ضعفين " {[4273]} [ الأحزاب :30 ] فلما كانت نعمتهن أكثر جعل عقوبتهن أشد ، وكذلك الإماء{[4274]} لما كانت نعمتهن أقل فعقوبتهن أقل . وذكر{[4275]} في الآية حد الإماء خاصة ، ولم يذكر حد العبيد ؛ ولكن حد العبيد والإماء سواء ، خمسون جلدة في الزنى ، وفي القذف وشرب الخمر أربعون ؛ لأن حد الأمة إنما نقص{[4276]} لنقصان الرق فدخل الذكور من العبيد في ذلك بعلة المملوكية ، كما دخل الإماء تحت قوله عليه السلام : ( من أعتق شركا له في عبد ){[4277]} . وهذا الذي يسميه العلماء القياس في معنى الأصل ، ومنه قوله تعالى : " والذين يرمون المحصنات " {[4278]} [ النور :6 ] الآية . فدخل في ذلك المحصنين قطعا ، على ما يأتي بيانه في سورة " النور " إن شاء الله تعالى .
الموفية العشرين : وأجمع العلماء على أن بيع الأمة الزانية ليس بيعها{[4279]} بواجب لازم على بها ، وإن اختاروا له ذلك ؛ لقوله عليه السلام : ( إذا زنت أمة أحدكم فتبين زناها فليبعها الحد ولا يثرب{[4280]} عليها ثم إن زنت فليجلدها الحد ولا يثرب عليها ثم إن زنت الثالثة فتبين زناها فليبعها ولو بحبل من شعر ) . أخرجه مسلم عن أبي هريرة . وقال أهل الظاهر بوجوب بيعها في الرابعة . منهم داود وغيره ؛ لقوله ( فليبعها ) وقوله : ( ثم بيعوها ولو بضفير ) . قال ابن شهاب : فلا أدري بعد الثالثة أو الرابعة ، والضفير الحبل . فإذا باعها بزناها ؛ لأنه عيب فلا يحل أن يكتم . فإن يكتم . فإن قيل : إذا كان مقصود الحديث إبعاد الزانية ووجب على بائعها التعريف بزناها فلا ينبغي لأحد أن يشتريها ؛ لأنها مما قد أمرنا بإبعادها ؟ فالجواب أنها مال ولا تضاع ؛ للنهي عن إضاعة المال ، ولا تسيب ؛ لأن ذلك إغراء لها بالزنى وتمكين منه ، ولا تحبس دائما ، فإن فيه تعطيل منفعتها على سيدها فلم يبق إلا بيعها . ولعل السيد الثاني يعفها بالوطء أو يبالغ في التحرز فيمنعها من ذلك . وعلى الجملة فعند تبدل الملاك تختلف عليها الأحوال . والله أعلم .
الحادية والعشرون : قوله تعالى : " وأن تصبروا خير لكم " أي الصبر على العزبة خير من نكاح الأمة ، لأنه يفضي إلى إرقاق الولد ، والغض من النفس والصبر على مكارم الأخلاق أولى من البذالة{[4281]} . وروي عن عمر رضي الله عنه أنه قال : أيما حر تزوج بأمة فقد أرق نصفه . يعني يصير ولده رقيقا ، فالصبر عن ذلك أفضل لكيلا يرق الولد . وقال سعيد بن جبير : ما نكاح الأمة من الزنى إلا قريب{[4282]} ،
قال الله تعالى : " وأن تصبروا خير لكم " ، أي عن نكاح الإماء . وفي سنن ابن ماجة عن الضحاك بن مزاحم قال : سمعت أنس بن مالك يقول : سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول : " من أراد أن يلقى الله طاهرا مطهرا فليتزوج الحرائر ) . ورواه أبو إسحاق الثعلبي من حديث يونس بن مرداس ، وكان خادما لأنس ، وزاد : فقال أبو هريرة سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول : ( الحراير صلاح البيت والإماء هلاك البيت - أو قال - فساد البيت ) .